最高人民检察院陈正元在《检察日报》说，联合国大会通过的《联合国反腐败公约》，其中规定的腐败犯罪类型基本上被我国刑法所包括，但是，在犯罪构成的具体要件上与我国刑法的规定存在较大差别，较我国刑法的规定更为宽泛。例如，《公约》规定的受贿犯罪在主体上，不但包括本国公职人员，还包括外国公职人员和国际公共组织官员；在客观要件上，也没有明确规定公职人员必须实施利用职务便利为他人谋取利益；在贿赂内容上，可以是任何好处，而不仅限于财物。还如，《公约》规定的洗钱犯罪的上游犯罪包括《公约》所涵盖的贪污、贿赂、挪用公款、滥用职权所得等犯罪等。这些内容与我国刑法的目前规定都存在一定的差别，应积极研究相应的措施，以落实《公约》所规定的缔约国的义务。公约规定，各缔约国可根据本国法律的基本原则，采取措施消除腐败行为的后果，包括在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或者撤销其他类似文书。这个规定意味着，从腐败行为中获得的利益都将可能被剥夺。而目前，在我国，采取腐败手段而获得某些权利、机会和资格被发现后，有的因主体本身不符合法定条件，已有将其获得权利、机会和资格加以剥夺或者废止的做法。例如，入学、升学、录用、晋级、晋职、资质等级等，但大多是局限于个人的生活、学习和工作当中，对于涉及经济活动中的一些合同给予，则较少。例如，因行贿而获得的工程承包、土地开发使用等，往往只对行贿人或者单位予以处理，并不取消或者废止其因行贿而获得的合同，尤其是当合同已付诸实施。这主要是顾虑到在涉及多个经济活动主体或者环节链条时，如果取消或者废止因腐败而获得的某些权利、机会和资格，会造成经济关系的不稳定和社会的不稳定，成本过于昂贵。因此，在《公约》的基础上，我们应该研究腐败行为的后果的界定标准和范围，以便既有效地预防和打击腐败，同时又促进经济和社会的发展。

依据《公约》的规定：各缔约国应当根据本国法律采取必要的措施，确保因腐败行为受到损害的实体或个人有权获得赔偿。我们还应就腐败行为而导致的损害赔偿问题诸如赔偿主体范围、受害人的确定、损害的范围（是否包括间接损失）等进行规范。因为，目前在我国虽然法律规定了因犯罪行为而导致的物质损害，可以提起刑事附带民事诉讼，要求犯罪者进行损害赔偿，但在我国的法律实践中，基本上还没有所谓的受害人（包括国家以及法人和自然人）因贪污、受贿等腐败犯罪而提起赔偿的诉讼。

目前腐败分子犯罪后潜逃出境，或将赃款转移境外，已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。为此，公约在建立、完善境外追逃、追赃机制方面提出了针对性措施。我们应加强对追逃、追赃机制的研究，以更加有效地惩治腐败犯罪。

《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回法律机制：直接追回机制和间接追回机制。相对而言，利用直接追回机制追回资产的成本较高。作为我国追回转移至境外的腐败犯罪所得资产，利用间接追回机制应是主要途径。但是由于在间接追回机制中，追回被贪污、挪用的公共资产，需要法院作出的生效判决，如因罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯以至于无法获得生效判决时，或者在其他适当情形下，被请求缔约国应当考虑放弃对生效判决的要求。并且《公约》还要求各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃、或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。目前，在我国，根据法律规定只有在检察机关作出不起诉并提出追缴犯罪所得意见、法院依法作出判决时才能对犯罪所得赃款加以没收，并且是犯罪嫌疑人、被告人在案的情况下。因为，我国法律没有关于在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉等情形下，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的程序规定。因此，为更有效地利用《公约》的规定，追回被腐败犯罪分子转移到境外的资产，我们应该及时研究犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉时，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的独立的法律程序，以应对《公约》的规定和资产追回之需。

这种境外追赃机制将从心理上给携款潜逃、转移赃款的腐败分子以极大的打击。腐败分子即使将财产转移到境外，最终也将是竹篮打水一场空。

（《检察日报》2003年11月11日）