破解自媒体广告的法律监管难题

王梦雪 字数:

《 学习时报 》( 2018年12月31日 第 A3 版 )

  核心阅读
  自媒体广告覆盖面广、信息量大,互动性强、精准投放,制作成本低、计费方式灵活,这些特点带来了一系列的法律监管难题,要破解这些难题、规范自媒体广告的法律监管,必须依靠更具针对性的长效机制。

  作为互联网广告的新兴领域,自媒体越来越受到广告商们的青睐。在自媒体投放广告,具有覆盖面广、信息量大、互动性和精准性强、制作成本低、计费方式灵活等优势,但与此同时,对于此类广告的监管,也成为了法律适用和执行中的难点。
  自媒体广告的特点
  传播的开放性。传统媒体广告的传播方式往往是单向的,即媒体发出、受众接收,没有后续的转发以及再传播。而自媒体广告则是一种开放的互动式传播,即自媒体发出广告后,受众不仅接收,还可能成为后续的传播者,这就使得企业和个人能更加主动地参与到自媒体广告中来。
  广告受众细分。传统的大众媒体是将同一个广告宣传内容发送给接触到该媒体的所有人,传统媒体无法兼顾受众是否存在需求、何时产生需求、究竟有怎样的需求。而自媒体平台则建立在同学、朋友、共同的兴趣、品味和价值观等基础上,能够通过对用户数据的细分吸引广告主,从而使其更有针对性地投放广告。
  传播更隐蔽。自媒体广告是文字、图片、音频和视频的综合平台,花样翻新,令人眼花缭乱。以自媒体平台的公众号为例,我们经常看到公众号转发个人亲身经历、生活感受的文章,前段、中间吸引眼球,行至文末却笔锋突转,呈现某品牌宣传内容,故事与广告无缝对接,没有明显的广告标识和利益导向,可读性、趣味性更强,消费者容易被故事、情节所吸引,不知不觉地接受并认同其理念和产品,进而作出相应的行为,起到更好的广告效果。
  自媒体广告监管难题
  正是基于上述特点,导致自媒体广告法律规制的高成本与发布违法广告的低成本存在失衡。法律法规在自媒体广告领域的实施难度,远远超过了传统媒体广告。
  广告辨识难度大。因为广告手段的隐蔽性,使得广告的辨识难度增大了。2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》第7条明确规定:“互联网广告应当具有可识别性,显著标明‘广告’,使消费者能够辨明其为广告。”尽管有这样的规定,但在现实中,新媒体广告软文不标明“广告”的问题仍十分普遍,广告与生活体验类文章的界限难以区分,侵害消费者权益、破坏广告市场秩序的行为更为隐蔽,加大了监管的难度。而广告性质的模糊性又使得互联网广告法律关系主体的认定呈现出更复杂的状态,自媒体的独特性质,广告制作、发布上的简易性和自主性,使得广告主脱离了对广告经营者和广告发布者的依赖,自己设计、制作和发布广告的行为也造成了广告主体的身份常常二者合一甚至三者合一,发布信息的主体既有可能是为自身(即广告主) 商品进行推销和宣传,同时有可能为他人设计广告并发布,且以自己的名义对商品或服务推荐和证明。如此一来,自媒体用户的身份就同时构成了《广告法》中规定的广告经营者、广告发布者、广告代言人三重身份。而《广告法》是以主体资格为核心的模式,其对不同身份赋予了不同的责任,而自媒体广告各主体的界限变得模糊,很多主体的身份发生了竞合,导致各方权利义务关系和法律责任复杂化。
  部门和地域配合难度大。自媒体广告依托社交平台发展和兴盛,与社交平台能够容纳大量的用户关系密切。主体在社交平台发布广告或分享广告的行为因为用户众多,会形成庞大的数据量以及广告数量,这就不可避免地造成了规制监管的监管资源欠缺的问题。而且,自媒体由主体直接掌握,主体通过一部手机就可以完成所有的设计、上传、发布、推广的工作,不需要固定的场地和场所提供支撑,一旦产生违法行为,自媒体极弱的地域性给以地域管辖为核心的行政监管带来巨大的难题。
  证据的取得和保存难度大。要依法追究主体的责任,就要确保相关证据可信赖、可追溯、可证明。电子证据易变、易改,这是网络法治面临的共同问题,而自媒体广告在这方面体现得更为明显。自媒体所发布的信息可以随时随地删除,难以捕捉取证,因此进行调查和追责的难度加大。由于自媒体平台注册简便,广告者还可以同时注册多个账户通过变换身份来逃避监管。
  缺乏明确的处罚标准。《广告法》对违法广告的处罚主要是依据广告费用,法律规定,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款。一方面,自媒体广告一个重要的特征是成本低廉,还有相当数量的广告发布者本身就是广告主,无需支付任何费用,却能够在自媒体圈子中产生巨大的影响,以广告费用为依据对自媒体广告显然难以达到“过罚相当”的效果。另一方面,“广告费用无法计算或明显偏低”设定的处罚额度幅度较大,自由裁量的空间也较大,适用时容易产生执法冲突。
  自媒体广告监管对策
  目前,《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》是我国对自媒体广告进行法律规范的主要依据,两部法律法规明确规定了相关主体的法律责任,部分条款也涉及互联网广告,但相关规定原则性较强,缺乏全面、细致、具体的监管措施。对自媒体广告的监管可考虑从以下几点入手。
  建立平台管理制度。确立自媒体广告发布平台管理的规章制度,强化对平台上发布的广告信息的管控。在这方面,美国的做法有一定的借鉴意义。由于新媒体技术的发展,美国联邦贸易委员会规定,凡是含有推荐性或建议性内容的媒介信息都应主动接受监管,媒体机构必须对媒介信息中会出现推荐性或建议性内容的原因,以及该信息与相关产品或服务供应商之间可能存在的“物质联系”进行披露。在我国,应当进一步明确社交平台在认定在本平台发布内容是否为广告的定性以及自媒体发布内容留存方面的义务。例如,目前已经有社交平台要求用户履行备案手续后方可发布商业广告,此种备案就是为了解决自媒体将广告内容删除以逃避法律责任的证据问题。
  加强监管机构专业化建设。面对迅猛发展的自媒体广告,由于人员和技术的限制,在实践中,现有执法人员很难实现对于违法广告的有效监测,因此,可以考虑出台监管机构专业化建设指导意见,引导工商行政管理机构组建专业化的自媒体广告管理人员,健全硬件设施,通过加强广告监测体系建设增强对大数据的获取和有效应用的能力,不断提升广告监管现代化水平,为互联网监管执法提供资料采集、证据固定、监测信息发布以及结果汇总等数据支撑,从而实现自媒体广告有效的法律规制。
  构建申诉举报体系。建立投诉举报体系,通过社会主体的监督行为补强公共执法资源,是当前弥补监管力量不足的一个可行方法。具体而言,一方面,执法机关创建投诉举报平台,鼓励公民对媒体广告的违法行为和线索进行举报;另一方面,建立体系化的网络举报平台,要求各自媒体平台设置相应的举报通道和入口,方便公民在相应的自媒体平台进行举报。各自媒体平台的举报平台与行政执法机关的管理平台有机联系,在督促自媒体平台自我规范的同时,为执法机关查处违法行为提供线索和依据。
  适时出台自媒体广告行业自律指导意见。通过考察域外自媒体广告法律规制情况,我们发现,许多国家行业自律性规范依托于行业协会等行业自律机构已经有效弥补了法律规范的滞后性等缺陷,既能减少不法侵害的威胁,又能降低监管成本。尽管我国的广告行业组织也曾有一些自律规则出现,但是由于缺乏对行业自律的监督和制衡机制,因此发挥的作用非常有限。可以汲取相关的经验教训,出台体系化的自媒体广告行业自律指导意见,制定出严格的行业标准和行业规范,指导成立行业自律机构和组织,一方面,通过制定相应的自律章程、公约和会员守则等规范和约束,借助社会公德、职业道德和舆论监督的力量发挥其约束作用;另一方面,注重培养行业协会成员的职业道德,构建社会公德和职业道德的行业底线,督促广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人通过自查自律实现自媒体广告行业的自我规范。