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民法中的﹃公序良俗﹄
林云生 字数:
《 学习时报 》( 2018年08月20日 第 A3 版 )
民法既尊重当事人的意思自治,也强调一切民事活动均应遵守公序良俗。两个原则相辅相成,才能够建立起和谐的社会秩序。我国《民法总则》第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”这是我国民事立法首次明确使用“公序良俗”这一表述,并将其作为民法的基本原则。现实中,不少案例裁判也会援引这一内容,有些案例还引起了社会的广泛关注与探讨。
公序良俗条款是现代民法中最重要的概括条款之一,它与意思自治、诚实信用原则共同构成现代民法的基本原则。该概念起源于罗马法。从字义理解,“公序”即公共秩序,指国家社会的一般利益;而“良俗”,即善良风俗,一般指为社会、国家的存在和发展所必需的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。最先对公序良俗作出规定的是1804年的法国民法典,该法典规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国民法典也都对公序良俗问题作了明确规定。在我国,《民法总则》颁布前,并未明确规定这一原则,该原则的精神内核散见于相关法律之中,1986年《民法通则》使用了“社会公共利益”“社会经济秩序”“社会公德”等相关概念来表达该立法精神,如规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”;《物权法》规定“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”;《合同法》规定“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”等,而现在明确将公序良俗上升为我国民法的一项基本原则,这是当代法治精神在我国民事法律制度中的集中体现。
民法之所以规定公序良俗原则,是因为法律不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并对其作出规制,因此设置这一概括性的弹性原则,以弥补法律规则上的客观不足。公序良俗原则最初是为了限制契约自由原则而产生的,但它不是对契约自由原则的根本性否定,而只是适当的限制和调整,强调了契约自由的合理边界,以期在个人自由与社会公共利益之间达到一种适当的平衡,从而既保障契约自由,也维护公共利益。
公序良俗的生命力和争议点都在于它的不确定性。用公序良俗的标准来判断法律行为的效力,依据的不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系或法律外的伦理秩序,其目的在于不能使人们通过法律行为,使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。虽然公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大,但它始终是判断法律行为效力的最底线。因此,它永远具有顽强的生命力。但也正因如此,法官作为判断某行为是否违背公序良俗的主体,其个人社会经历、法律素养、价值观念等各种因素,都会直接影响到他们对公序良俗的理解,因而法官对于该原则的判断适用很大程度上是主观和感性的。在司法实践中,不可避免地出现对于同一个行为,不同的法院、不同的法官作出了不同的判决,即“同案不同判”,影响了司法的公平、公正。基于此,我国《民法总则》在总结我国现有民事立法司法实践经验和借鉴国外民法典立法成果的基础上,对公序良俗进行了全面、系统的整合。除了第8条外,还在另外几处涉及该原则:一是对适用新增设的习惯民法渊源时的限制,即第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”当民事主体之间对设立、变更、消灭民事法律关系出现争议时,司法部门首先要根据法律之规定对其进行分析判断,当然在法律没有明确规定的情况下也可以适用习惯,但前提条件是必须遵守公共秩序和善良风俗,这是处理民事争议必须坚守的最基本的道德底线。该规定对于社会上存在的一些不良风俗,可以起到明显的矫正和引领作用。二是从肯定和否定两个层面对民事法律行为的效力作出了明确的规定。一方面,民事权利的行使和民事法律行为的有效,必须同时符合包括不违背公序良俗在内的条件;另一方面,各民事主体在实施民事法律行为时,不管目的方面还是内容方面,只要违反了公序良俗原则,即使法律对其没有明确的禁止性规定,司法部门也应认定该行为无效。
法律与善和正义是密不可分的。维护和规范社会公序良俗,不仅是人们的共同期待,也是法治的重要目标。灵活引用公序良俗原则,可以在协调复杂利益冲突、维护社会正义的同时,恰当引导社会利益与公共道德秩序,这应是公序良俗原则的根本价值。
