从传统与现代看法典编纂
胡水君 字数:
《 学习时报 》( 2016年09月08日 第 A6 版 )

历史地看,中国既是道德国度,也是文学国度、诗的国度。中国古典诗达到很高成就,进入鼎盛时期,当在唐宋,而这也是格律兴起之时。格律与诗的繁荣、诗的文明,呈现出较为明显的正相关关系。法典与格律很相似。格律形式促成了诗的文明,正在现在中国兴起的政治和法治文明,则特别需要法典或一般法律这种形式。
法典编纂的现实背景
党的十八届四中全会出台了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这个决定提出了一百多条法律举措,包括编纂民法典。中国的法治建设,直接推动力在改革开放。改革开放对于法治建设,既可说是基本背景,也可说是坚强的意识形态。接续传统,深化现代,都要靠改革开放。沿着改革开放往前看,中国的发展目标是要在本世纪中叶“基本实现现代化”。编纂民法典,应该放在这样一种现代化、全球化的背景下作长远筹划。在此背景下,可以说,中国是世界的大市场,世界也是中国的大市场,民法典应成为中国与世界自由交往、自由贸易的一种畅通便利的普遍形式。
法典编纂的学理基础
讲现代化,需要特别留意现代性。现代性,在伯尔曼的《法律与革命》中,首先是从法律讲起的。所谓近代或现代,其标志在于独立法律体系、独立司法体系、独立法律知识体系以及独立法律职业群体的出现。这些,在改革开放以来的中国法律界其实也有较为明显的反映。卢曼讲现代性,也是从这个独立体系的角度讲。他提到现代社会是分化的社会,分出很多的子系统,政治和法律系统不再像传统社会那样,受到道德理论或宗教的束缚,而是作为自治体系独立存在。这是现代性特点。梅因在《古代法》中专门谈到法典,也是从这一角度讲。在他看来,传统社会是受宗教和道德束缚的社会,现代社会则是一个进步的社会,法典摆脱道德理论和宗教的束缚后,通过弥合法律与社会之间的缝隙,促进了社会的发展。可以说,现代法理论,主要是从人、人的理性或自由意志出发,而不再从道德理论或宗教出发。所以,现代化在韦伯的理论中与祛魅化和理性化紧密联系。就像格律采取的是艺术路径而不是道德路径一样,现代法典适合主要采取理性路径,而不是道德路径或宗教路径。
法典编纂的基本观念
法律现代性,除了自治体系特点之外,还有一个特点,就是现代法主要表现为形式体系,越来越成为一种形式。在法理学中,关于法律与自由、法律与社会发展之间的关系,存在针锋相对的观点。有人认为法律制约自由、限制文明,有人则认为法律保障自由、促进文明。这些看法,实际上与法律的古今不同性质有关。在性质上,现代法有不同于传统社会法律的特质。这集中表现在,现代法主要成为抽象的普遍形式或规则,而不再是受到实质理论主导的规定。在这一点上,现代法典也像格律那样,走的不是道德化或实质化路径,而是形式化路径。格律并不规定诗的实质内容,而是赋予诗的内容以一种生产形式,这种形式能够促进诗的内容的广泛生产。现代法典的功能与此其实很相似,它要通过自身一般形式,促成基于自由意志的社会内容的持续多元生产。法典与格律,都旨在通过一种形式而达成内容的丰富和扩展。格律这种形式促成诗的文明和诗的体系,法典这种形式则促成现代政治文明、法律文明和商业体系。格律,在现代人看来可能有点难,但在古代它其实只是一种七八岁小孩即会灵活运用的小技巧。同样,现代法典,虽然不可避免地要包含专业知识,但在基本方面它也需要具备如格律那样的小技巧。也就是,民法典应有可能让普通民众形成一种便利可用的基本观念,简捷地知道民法典究竟是干什么用的。在现代语境下,这种原则或观念可简要归结为,只要无害他人,或者只要不伤天害理,都可去做。民法典最前面的总则部分,应有助于人们形成这样一种简单易行观念。如此,民法典才会更易形成自由的意志体系、自由的交易体系和自由的生活体系。
法典制定的传统衔接
传统文化自“冷战”结束以来逐渐出现复兴态势。法治建设在中国看上去也有一个文化传统维度。只是,中国的建设和发展究竟该怎样讲传统?一般而言,传统在现代的生发大致存在三种情形。一是在现代难以再被接受的传统观念或民族形式,如君主政制、纲常礼制等。二是在现代仍可能作为选择的传统内容或民族形式,如治理方法、建筑式样等。三是既与传统体系相容,也与现代体系不矛盾的道体或心体。从后两方面看,民法典与文化传统适宜有所区分,采取先分后合的路径。也就是,民法典在社会环境上宜有一个道德、宗教、民俗、学理等外围,公民在民法典与这些外围之间可自由出入,既可选择民法典的行为方式,也可在法律容许的条件下自由选择民法典之外的行为方式。这就犹如人可以利用格律作诗,也可选择不作诗一样,公民既可以民法典规定的方式从事民事行为,也可选择像理学家、宗教徒那样以道德或宗教情怀自行其是。就民法典与其外围的这种格局看,民法典编纂可考虑通过一些措辞,为司法官在法律与道德、习俗、学理等之间的边缘地带处理实际问题留出足够裁量空间。例如,在立法目的上可采用“老有所养,幼有所教,家族和睦,邻里友善,人际和谐”等措辞,在具体规定中采用“孝养父母”等措辞,为“家”“孝”“和”等传统观念在社会和文化层面的自觉自主传承留出余地和可能。
